Почему популярная схема выплат дохода на Кипр стала вызывать вопросы налоговиков
Инспекции все чаще считают применение пониженных налоговых ставок необоснованным Роман Решетюк, партнер LEON Family Office
Выплата дивидендов из российского общества в адрес кипрской компании — практика очень популярная: можно применить пониженные ставки российского налога у источника в рамках договора об избежании двойного налогообложения (ДИДН). Это позволяет увеличить доходы конечного получателя.
Но только кто является таким получателем? Начиная с 2016 г. в этом вопросе активно разбираются налоговые инспекции. Их активность, как ожидается, достигнет пика в нынешнем году.
Налоговая практика сейчас активно формируется, но зачастую суды встают на сторону инспекции и подтверждают необоснованное применение налогоплательщиком пониженных ставок. Ему приходится оплачивать не только существенную недоимку по налогу, но и пени.
Размеры доначислений способны очень сильно расстроить, так что налогоплательщикам самое время начинать бить в колокола и проводить внутреннюю проверку деятельности.
В декабре 2018г. Арбитражный суд г. Москвы вынес, на наш взгляд, стоящее особняком решение по делу № А4о-66788/18 (заявитель — ООО «Группа «Полимертепло»), в котором подтвердил, что группа компаний заявителя необоснованно применяла льготы в рамках ДИДН между Россией и Республикой Кипр. Это решение интересно в первую очередь подходом налоговой инспекции к сбору доказательств, позволяющих сделать вывод об отсутствии у налогоплательщика фактического права на распоряжение полученными дивидендами.
Оправдались пессимистичные прогнозы консультантов, ведь, похоже, что иностранным холдингам уже не удастся избежать предметного разговора с налоговым инспектором.
Мы постарались отразить аргументы налоговой инспекции в виде конкретных рекомендаций налогоплательщикам. Прошлое это, конечно, не исправит, но позволит критически посмотреть на свою иностранную холдинговую структуру. Для начала необходимо убедиться, что простой вопрос: «почему вдруг единственным участником российского общества стала кипрская компания?» не поставит представителей налогоплательщика в тупик. Ответ, безусловно, уникален для каждой группы компаний.
После определения того, что кипрский холдинг не случаен, речь, скорее всего, пойдет про обоснованность применения пониженных ставок. В связи с этим не лишним будет убедиться в следующем.
Холдинг — не просто получатель денег
Органы управления иностранного холдинга должны быть независимы и отличаться по персоналиям от органов управления российского дочернего общества, совершающего выплату, а также от органов управления его материнской компании.
В момент принятия решений директора холдинговой компании должны находиться в юрисдикции ее учреждения (например, на Кипре). Это значит, что директору надо иметь под рукой все корешки билетов и штампы вылета в паспорте (вне зависимости от гражданства).
Сотрудники плательщика и получателя дивидендов (или иных выплат, подпадающих под ДИДН) должны взаимодействовать в текущем режиме (например, посредством обмена электронными сообщениями), а не просто знать о существовании друг друга. Более того, необходимо заранее систематизировать документы, отражающие вовлечение холдинговой компании в деятельность дочернего общества. Например, найти архив переписки и установить, какие вопросы обсуждались (возможно, холдинг просил дочернюю компанию дать разъяснения по неудовлетворительным финансовым результатам т. п.), что было решено в результате обсуждения, есть ли протокол и проч.
Еще одним важным признаком бенефициарного права на получаемый доход, который выделяет налоговая инспекция, является соразмерность получаемого дохода предпринимательским рискам и расходам холдинговой компании. Иными словами, получаемые от российского общества дивиденды (или иные выплаты, подпадающие под ДИДН) не должны быть единственным источником доходов холдинга, а сам он должен планировать свой бюджет, имея не заранее определенный минимальный набор расходных статей, а полноценный перечень расходов, характерный если не для операционного бизнеса, то для компании, которая владеет рядом бизнес-активов и стремится снизить свои предпринимательские риски. Кроме того, холдинг не должен быть убыточным.
Расходы холдинговой компании должны быть оплачены с ее счетов, открытых в местном банке, а объем получаемых дивидендов не должен полностью выплачиваться в пользу акционеров холдинга. Подобная выплата будет ЯВНЫМ образом свидетельствовать о кондуитном характере деятельности холдинга.
Требования к холдингу
Сама холдинговая компания должна обладать рядом характерных технических признаков, без которых доказать ее фактическое право на доход будет практически невозможно. К таким признакам могут быть отнесены, в частности:
- собственный или арендованный на долгий срок офис (договор аренды или купли-продажи офиса в наличии);
- офис полностью пригоден для размещения сотрудников, хранения документов, проведения переговоров и т.п. (есть компьютеры, принтеры, телефоны, модем и проч.);
- сотрудники офиса имеют релевантный опыт и квалификацию, которая позволяет им в полной мере реализовывать их рабочую функцию;
- трудовые договоры у всех сотрудников холдинга и подтверждение, что холдинг в полном объеме оплачивает за них социальные и пенсионные взносы;
- в холдинге заблаговременно разработаны и приняты правила оборота и хранения документов;
- печать компании (при наличии) хранится только в ее офисе не передается в дочернюю компанию;
- холдинговая компания имеет счета, открытые в иностранном (например, кипрском) банке, и подписантом по ним является директор холдинговой компании, постоянно находящийся в юрисдикции ее учреждения;
- холдинговая компания несет расходы на внешних контрагентов (например, на консультантов), и представители последних могут подтвердить факт их привлечения к оказанию услуги сотрудниками холдинга, а также факт оплаты им этих услуг;
- холдинговая компания своевременно оплачивает налоги с помощью собственных сотрудников или привлеченного бухгалтера.
После того как налогоплательщик проанализирует вышеуказанные признаки, крайне важно убедиться, что каждый сотрудник холдинга и налогоплательщика правильно понимает, каким образом в группе налажены бизнес-процессы. В противном случае есть риск, что даже холдинг, полностью соответствующий понятию фактического получателя дохода, может представить перед глазами налогового инспектора в противоположном свете.
Будет сложнее
Судебная практика конца 2018 г. свидетельствует, что налогоплательщиков скорее всего ждет непростой 2019 год.
Основных причин три.
Первая — квалификация налоговых органов в вопросах выплат из России за рубеж сильно возросла.
Вторая — от теории налоговые инспекции переходят к активной практике, с удовольствием опрашивая директоров иностранных компаний и консультантов, оказывающих холдингу услуги, в надежде найти подтверждение его кондуитности.
Третья — к холдингу по умолчанию нельзя применять рамки обычной производственной компании, а именно это и пытаются сделать налоговые органы, говоря о соразмерности доходов и расходов. Это значит, что все иностранные холдинги как бы оказываются между молотом и наковальней. С одной стороны, холдинг, очевидно, не может являться «пустышкой», а с другой — чрезмерное «впитывание» холдингом полученных из России доходов не соответствует деловой практике, особенно в ситуациях, когда у холдинга есть независимый акционер, рассчитывающий на ежегодное, а иногда и ежеквартальное получение прибыли.
Ввиду того, что риски доначислений высоки, представляется целесообразным срочно проверить деятельность своей иностранной холдинговой структуры с точки зрения тех вопросов, которые могут быть заданы представителями налоговой инспекции. Не лишним будет удостовериться, что все сотрудники российского общества, а также директора и контрагенты холдинга, задействованные в выплате дивидендов (или иных выплат, подпадающих под ДИДН), правильно понимают процесс и основания для применения льготных ставок.