Инспекции все чаще считают применение пониженных налоговых ставок необоснованным 

Роман Решетюк, партнер LEON Family Office 

Выплата дивидендов из российского общества в адрес кипрской компании — практика очень популярная: можно применить пониженные ставки российского налога у источника в рамках договора об избежании двойного налогообложения (ДИДН). Это позволяет увеличить доходы конечного получателя.

Но только кто является таким получателем? Начиная с 2016 г. в этом вопросе активно разбираются налоговые инспекции. Их активность, как ожидается, достигнет пика в нынешнем году.

Налоговая практика сейчас активно формируется, но зачастую суды встают на сторону инспекции и подтверждают необоснованное применение налогоплательщиком пониженных ставок. Ему приходится оплачивать не только существенную недоимку по налогу, но и пени.

Размеры доначислений способны очень сильно расстроить, так что налогоплательщикам самое время начинать бить в колокола и проводить внутреннюю проверку деятельности.

В декабре 2018г. Арбитражный суд г. Москвы вынес, на наш взгляд, стоящее особняком решение по делу № А4о-66788/18 (заявитель — ООО «Группа «Полимертепло»), в котором подтвердил, что группа компаний заявителя необоснованно применяла льготы в рамках ДИДН между Россией и Республикой Кипр. Это решение интересно в первую очередь подходом налоговой инспекции к сбору доказательств, позволяющих сделать вывод об отсутствии у налогоплательщика фактического права на распоряжение полученными дивидендами.

Оправдались пессимистичные прогнозы консультантов, ведь, похоже, что иностранным холдингам уже не удастся избежать предметного разговора с налоговым инспектором.

Мы постарались отразить аргументы налоговой инспекции в виде конкретных рекомендаций налогоплательщикам. Прошлое это, конечно, не исправит, но позволит критически посмотреть на свою иностранную холдинговую структуру. Для начала необходимо убедиться, что простой вопрос: «почему вдруг единственным участником российского общества стала кипрская компания?» не поставит представителей налогоплательщика в тупик. Ответ, безусловно, уникален для каждой группы компаний.

После определения того, что кипрский холдинг не случаен, речь, скорее всего, пойдет про обоснованность применения пониженных ставок. В связи с этим не лишним будет убедиться в следующем.

Холдинг — не просто получатель денег

Органы управления иностранного холдинга должны быть независимы и отличаться по персоналиям от органов управления российского дочернего общества, совершающего выплату, а также от органов управления его материнской компании.

В момент принятия решений директора холдинговой компании должны находиться в юрисдикции ее учреждения (например, на Кипре). Это значит, что директору надо иметь под рукой все корешки билетов и штампы вылета в паспорте (вне зависимости от гражданства).

Сотрудники плательщика и получателя дивидендов (или иных выплат, подпадающих под ДИДН) должны взаимодействовать в текущем режиме (например, посредством обмена электронными сообщениями), а не просто знать о существовании друг друга. Более того, необходимо заранее систематизировать документы, отражающие вовлечение холдинговой компании в деятельность дочернего общества. Например, найти архив переписки и установить, какие вопросы обсуждались (возможно, холдинг просил дочернюю компанию дать разъяснения по неудовлетворительным финансовым результатам т. п.), что было решено в результате обсуждения, есть ли протокол и проч.

Еще одним важным признаком бенефициарного права на получаемый доход, который выделяет налоговая инспекция, является соразмерность получаемого дохода предпринимательским рискам и расходам холдинговой компании. Иными словами, получаемые от российского общества дивиденды (или иные выплаты, подпадающие под ДИДН) не должны быть единственным источником доходов холдинга, а сам он должен планировать свой бюджет, имея не заранее определенный минимальный набор расходных статей, а полноценный перечень расходов, характерный если не для операционного бизнеса, то для компании, которая владеет рядом бизнес-активов и стремится снизить свои предпринимательские риски. Кроме того, холдинг не должен быть убыточным.

Расходы холдинговой компании должны быть оплачены с ее счетов, открытых в местном банке, а объем получаемых дивидендов не должен полностью выплачиваться в пользу акционеров холдинга. Подобная выплата будет ЯВНЫМ образом свидетельствовать о кондуитном характере деятельности холдинга.

Требования к холдингу

Сама холдинговая компания должна обладать рядом характерных технических признаков, без которых доказать ее фактическое право на доход будет практически невозможно. К таким признакам могут быть отнесены, в частности:

  • собственный или арендованный на долгий срок офис (договор аренды или купли-продажи офиса в наличии);
  • офис полностью пригоден для размещения сотрудников, хранения документов, проведения переговоров и т.п. (есть компьютеры, принтеры, телефоны, модем и проч.);
  • сотрудники офиса имеют релевантный опыт и квалификацию, которая позволяет им в полной мере реализовывать их рабочую функцию;
  • трудовые договоры у всех сотрудников холдинга и подтверждение, что холдинг в полном объеме оплачивает за них социальные и пенсионные взносы;
  • в холдинге заблаговременно разработаны и приняты правила оборота и хранения документов;
  • печать компании (при наличии) хранится только в ее офисе не передается в дочернюю компанию;
  • холдинговая компания имеет счета, открытые в иностранном (например, кипрском) банке, и подписантом по ним является директор холдинговой компании, постоянно находящийся в юрисдикции ее учреждения;
  • холдинговая компания несет расходы на внешних контрагентов (например, на консультантов), и представители последних могут подтвердить факт их привлечения к оказанию услуги сотрудниками холдинга, а также факт оплаты им этих услуг;
  • холдинговая компания своевременно оплачивает налоги с помощью собственных сотрудников или привлеченного бухгалтера.

 

После того как налогоплательщик проанализирует вышеуказанные признаки, крайне важно убедиться, что каждый сотрудник холдинга и налогоплательщика правильно понимает, каким образом в группе налажены бизнес-процессы. В противном случае есть риск, что даже холдинг, полностью соответствующий понятию фактического получателя дохода, может представить перед глазами налогового инспектора в противоположном свете.

Будет сложнее

Судебная практика конца 2018 г. свидетельствует, что налогоплательщиков скорее всего ждет непростой 2019 год.

Основных причин три.

Первая — квалификация налоговых органов в вопросах выплат из России за рубеж сильно возросла.

Вторая — от теории налоговые инспекции переходят к активной практике, с удовольствием опрашивая директоров иностранных компаний и консультантов, оказывающих холдингу услуги, в надежде найти подтверждение его кондуитности.

Третья — к холдингу по умолчанию нельзя применять рамки обычной производственной компании, а именно это и пытаются сделать налоговые органы, говоря о соразмерности доходов и расходов. Это значит, что все иностранные холдинги как бы оказываются между молотом и наковальней. С одной стороны, холдинг, очевидно, не может являться «пустышкой», а с другой — чрезмерное «впитывание» холдингом полученных из России доходов не соответствует деловой практике, особенно в ситуациях, когда у холдинга есть независимый акционер, рассчитывающий на ежегодное, а иногда и ежеквартальное получение прибыли.

Ввиду того, что риски доначислений высоки, представляется целесообразным срочно проверить деятельность своей иностранной холдинговой структуры с точки зрения тех вопросов, которые могут быть заданы представителями налоговой инспекции. Не лишним будет удостовериться, что все сотрудники российского общества, а также директора и контрагенты холдинга, задействованные в выплате дивидендов (или иных выплат, подпадающих под ДИДН), правильно понимают процесс и основания для применения льготных ставок.

«Статья для газеты Ведомости»

Спасибо за заявку
Ожидайте нашего звонка.